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法律顾问需要的是丰富经验
发布时间:2018/7/25 18:08:41  阅读:333
      2013年7月底,在河南出差了十多个城市回到所里,发现多了两个新面孔,一问原来是新来的实习律师。一个毕业于南大,是法学研究生;一个毕业于浙大,是经济学研究生。
     9月初,正好我有一个在厦门的案子要开庭,毕业于南大的实习律师小王提出来要和我一块出差,让我教教他。这让我想起了我刚出道的时候也是希望老律师多带带我,好学到更多的经验,因为曾经一位律所主任对我说过:做律师,经验要比学历重要得多!9月1日,我带着实习律师小王在南京南站坐上7:59开往厦门的动车,二等座票价369.5元。动车在高速地行驶,随身携带的报纸也看完了,我默默地看着窗外。
     “顾律师,能问一个问题吗?”“你说啊”,我回过头来。“顾律师,做法律顾问是否懂法律规定就行了?”“我想等拿到律师证后就去一家公司做法务,还是干几年律师再去做法务好呢?”“我认为还是先干几年律师再做法务更好。”“为什么呢?”“懂法律规定那是基本的,但实务经验很重要。纠纷表面上看是法律问题,实际上是利益问题,处理的是人与人之间的关系问题,人的问题就很复杂了,做事要考虑方方面面。”“做法律顾问看起来是做合规审查,拟定合同,出庭诉讼等等,在我看来更重要的是防范法律风险,其实文本上的法律风险对照法律条文还算容易防范,还有一项是很难预判的诉讼上的法律风险,不易防范,这就需要经验,需要办案的积累。你那个高学历不管用。”“怎么理解呢?”小王一脸茫然。“法律顾问做的是法律实务,是解决实际问题,说到底是人与人之间的利益纷争问题,大学教师做的是法律讲解,解决理论问题,高学历到学校教书是适用的。法官在判案时多少会考虑到利益平衡问题,再说法律规定本身就体现着社会各个利益集团博弈的结果,加上我国很多法律可操作性不强,加上法官的自由裁量权、道德操守,可以让你的案子赢,也可以让你的案子输,或者让你的案子赢一部分,输一部分。这是不是一种风险呢?如何防范呢?这时你的办案经验就很重要了。”“我还是不太理解,”小王想了想说道。“我给你举个例子吧,”为了他能理解,我继续说道,“2012年4月,一家杭州修色公司在吉安起诉南京外贸公司、江西面料公司和吉安服装公司索要服装修色费12万,外贸公司同面料公司约定如面料出现问题由面料公司承担,结果该面料加工的服装出现掉色,面料公司找来修色公司修色,后来由于出现修色数量分歧不肯付款导致诉讼。法院压我们外贸公司、面料公司调解付款,我代理的外贸公司不同意,因为外贸公司同修色公司没有书面合同,也没有叫它修色,是面料公司叫它修色,与外贸公司无关。面料公司认为修色数量没有证据证明是真实的,拒不付款。案件一开始是独任审判,后来审不下去了,改为合议审的,审判长威胁我们,希望我们调解付款,否则要么直接判面料公司付款(可是证据不足),要么就直接判外贸公司付款(可还是证据不足),然后你们外贸公司再去起诉面料公司索要款项。我们还是不接受调解,反正法院没有证据不好判。庭审后,审判长玩起了审判艺术,法庭把服装公司找来,让它指证是外贸公司的质检员在服装公司把修色公司修好的两条裤子寄回外贸公司获得认可后才开始修色的,从而形成修色公司同外贸公司构成事实合同关系的表象,这样就可以顺理成章地判决外贸公司付款了(最终还是外贸公司压着面料公司和服装公司分担了)。可这里有一个问题,服装公司的指证没有经过外贸公司的质证,也没有提供相应证据来证明服装公司的指证,何以成立呢?你不服上诉吧,你看看会有什么样的结果?凭你的高学历就能改判吗?凭你的高学历就能让法官接受你的观点吗?法官判得怎么样,他不清楚吗?只懂法律不懂社会,法官可能什么案子都判不了。你的高学历都是纯理论上的,什么德国民商法是怎么规定的,法国民商法的理论是怎么样的,现在日本民商法的学说有什么新的观点,我们国家民商法对这一问题应采取怎样的做法才是合理的等等,写两篇论文拿个硕士博士文凭,不接地气,解决不了企业实际面临的如何防控法律风险的问题。法律顾问做的是法律实务操作,需要的是办案经验、社会经验、管理经验。小王,这下明白了什么叫可以让你赢也可以让你输了吧?”“那还有一个什么叫让你赢一部分、让你输一部分呢?”小王又问了。“那我再举一个例子,2011年6月,一家电脑公司的年轻老总找到我,咨询我一个问题。事情是这样的,他和一个女子谈恋爱,给女方买了一套房,挂女方的名字,首付20万和以后的房贷8万以及女方的社保费2万都是他付的,本打算领证了,可后来又变卦了,他想要回房子,问我可不可以?我说房子已属于女方,但你应该可以要回首付款和房贷等。他又说道:有一个说法说这是赠与,要不回来。我说:我认为这是一个以结婚为目的而给予的彩礼,现在不结婚了不就理应返还了嘛。他又说:能打赢吗?我只能说:可能性很大!随后他把这个案子让我代理了。是年底,判决书下达了,判决女方返还首付20万和3万房贷,其余不予支持。为什么会这样呢?法院的理由是:20万首付和3万房贷是通过银行转账的,可以证明是男方的资金支付的,而其余的5万房贷和2万社保费是男方持有的银行ATM机和柜面打款的凭证证明的,男女双方曾经共同生活存在着财产混同的可能,不足以证明是男方的资金支付的。我认为法院后面的理由并不充分,但我也能理解法院的判决,因为女方曾为男方流产过,女方要求男方补偿,可这不太好判,可能出于平衡双方的利益吧。”我看了看小王,“这下你懂了什么叫让你赢一部分、让你输一部分了吧?”小王笑了。动车缓缓进入温州站,以前08年的时候我到温州开庭,先是坐4小时左右的大巴到杭州北站,再从杭州南站坐4小时左右的大巴到温州。“顾律师,我问你,法律顾问如何做呢?”小王递给我一瓶康师傅绿茶。“重要的是做好合同管理,企业经常发生的业务是合同业务,控制住了合同法律风险也就控制住了大部分业务风险。除了合同文本审查,合同履行督查,还需要有公司层面的制度设计、管理流程的配套产生合力才能很好地发挥作用。凭我多年的管理经验和办案经验来看,法律风险容易在合同履行过程中出现,因此法律顾问应与各业务部门加强联系沟通,跟踪合同的履行进展状况,跟进法律顾问的协调通报和警示,防微杜渐,避免小的合同争议演变成大的合同纠纷。这样说起来有点抽象,举个例子,2010年3月,我的顾问单位一家出口服装的外贸公司老总跟我说,他们委托的加工厂加工出来的服装质量不稳定,一会儿袖子肥了,一会儿下摆大了,驻厂质检员检查时就好一些,不检查就差一些,让加工厂返工嘛影响交期还产生争议,不返工到了国外有可能面临外方索赔,很麻烦。我说这样吧,过两天我去趟加工厂,到了加工厂我就给服装拍一些照片,和车间主任谈谈,再找他们的法律顾问沟通一下以免将来引起不必要的诉讼。加工厂认为我们在做诉讼准备很紧张,就严抓产品质量,最后合同总算顺利履行完毕(外贸公司出口的服装有5%的余量以备意外)。我去加工厂的目的就是触动他们一下给他们压力,让他们好好履行合同。真要将来闹到法庭上,搭上时间、金钱,公司赢也好不到哪里去,加工厂输也亏不到哪里去,我这方面的经验太多了。法院喜欢调解搞利益平衡,这让我想起东南大学一位英语教授在课堂上说过的一句话:政治嘛就是,该你得到的不会让你全得到,该你失去的不会让你全失去。法律也体现出它的政治性。心理学上有一个观点:人们会对未来的不确定性充满紧张和不安。我要运用这一知识,让加工厂对将来有可能发生的诉讼结果的不确定性而感到紧张,让他们认真履行合同。小王,这就是我上面提到的跟踪合同的履行进展状况,跟进法律顾问的协调通报和警示,避免小的合同争议演变成大的合同纠纷。同时,我们看到,合同在文本审核上没有法律风险,但不代表在合同履行中不会出现法律风险,更不代表在诉讼中不存在提交证据风险、诉讼风险。公司法律顾问重在防范,不在诉讼。”小王一直仔细地听着,突然冒出一个他认为正确的问题笑着对我说:“顾律师,我觉得财务部门没什么法律风险要防范吧。”  “错,”我斩钉截铁地答道,“在应收账款中有时会遇到欠款公司滴滴拉拉地分期付款情况,而财务部门就现金付款方式出具个收据或收条就存在着很大的法律风险。” 小王表示怀疑,“现实生活中好像都是这么做的啊,没看到会有什么事啊” 。“那是你工作经验不够,”我继续道,“还是举例说明吧。2008年10月的一天,一家工程公司的老总打电话给我,说他的一个朋友被人起诉让我看看能不能打赢。我说那明天让他到我办公室谈吧。案情是这样的:被告这人是南京一家个体工商户,他于2003年3月20号拿了河南一家机电公司的一批价值10万元的电动机在南京销售,货款约定在2004年3月20号前付清。可到届满日还有6万拖着未付。2004年9月30日,机电公司的一个会计到南京要账,没辙,他付了2万现金给会计,会计也就开了收据给他。2006年7月15号,机电公司在河南起诉他要求偿还4万货款和拖欠利息。这下他发愁了,因为这两年他没赚到什么钱一下拿不出来。小王,以你的法律知识看这案子谁赢了?”“当然是机电公司赢了。”小王很自信地回答。“错,是被告赢了,不用付款了。”我说。“为啥被告赢了?”小王瞪大了眼睛。“ 按常理应是原告赢,我本不想管这事,但他的朋友是工程公司的老总,而老总对我有过恩,我这人有恩必报,所以看在老总的份上我只好人在江湖身不由己了,我只好对他进行一番“普法教育”了,告诉他诉讼时效是两年,从04年3月20日起算,现在你于04年9月30日又付了一笔款那么就改从04年9月30日起算,要据前一个起算点的话你就赢了,要据后一个起算点的话你就输了。现在对方只有你拿货的凭证,而没有你04年9月30日又付过款的证据,那么以04年9月30日作为起算点就没有证据支持,这样的话对方就会败诉,但如果对方有你04年9月30日又付过款的证据,你就输定了。这人比较聪明,一下反应过来了,说如果他不拿出收据来承认04年9月30日又付过款的话,他就赢了对不对?我说,任何人都有权维护好自己的合法权益。最终机电公司因超过诉讼时效被法院驳回了诉讼请求,输掉了官司,输在了法律风险防范没有做好。“哦,原来是这样啊,长了见识了。”小王理解过来了。“还有一种从表面上看经过法律风险的防范流程审核过没有风险,但实际上一个很大的法律风险不久就将发生。”“顾律师,您快举例说明吧!”小王越听越有劲,“在学校从没有教授教过我们这些啊。”“事情是这样的,2005年8月,南京某银行同黄某签订了《个人住房借款合同》及《南京市房地产抵押合同》,黄某以其房产向银行申请贷款50万设定抵押担保。”我问小王,“你说银行的贷款有风险吗?”“没有啊,不是有抵押担保吗,还怕收不回来?”小王觉得不可能有风险。“事情没那么简单,黄某在偿还了20万本息后因无力再偿还玩起了失踪,银行就诉至法院要求享有黄某房产的优先受偿权以拍卖其房产好收回贷款。剧情开始跌宕起伏了,住在黄某房屋里的谭某得知情况后不干了,她告知法院黄某名下的房产是她过户给黄某的,是为了帮助黄某好以房产作抵押拿到银行贷款做生意,等两年后黄某赚了钱偿还贷款后再过户回谭某,谭某拿出了当时两人谋划取得贷款的协议书作为证据,法院审理后判决谭某与黄某签订的房屋买卖契约为无效合同,是以买卖房屋这种合法的形式来掩盖骗取银行贷款的非法目的,法院还支持了将现在黄某名下的房产重新过回谭某名下的诉求。银行这时还有担保收回贷款吗?”“想不到还有这样的玄机啊!”小王喃喃道。“所以说呢,作为法律顾问真的是办案经验比学历重要,不然你怎么知道哪里会容易潜藏着法律风险呢?如何去作相应的防范呢?”“顾律师,我猜你一定是这个谭某的辩护律师。”“呵呵呵•••”此时的动车正在减速缓慢驶入厦门岛内。

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